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L’actualité de cette semaine est, une nouvelle fois, dominée par les informations relatives à la ratification du traité ACTA.

Après la Pologne, la Lettonie, la Roumanie, la République Tchèque et l’Allemagne, c’est au tour de la Bulgarie de suspendre la ratification du traité. Numerama publie une carte de la ratification d’ACTA en Europe grâce à laquelle l’on peut s’apercevoir que la contestation vient de l’est, alors que les pays de l’ouest comme la France, l’Espagne ou le Royaume-Uni prévoient toujours, pour l’instant, de ratifier ACTA. Chaque jour, de nouvelles voix se font entendre contre le traité ACTA, si bien que même le Parti Populaire Européen (droite), qui soutenait jusqu’à présent le texte, commence à douter devant «l’ampleur inattendue des résistances rencontrées ces derniers jours», selon le chef de file du parti. Une nouvelle journée de mobilisation est d’ailleurs prévue pour le 25 février prochain.

Rappelons qu’au nom de la lutte contre le «piratage» (qui reçoit désormais une qualification juridique), le traité ACTA prévoit des mesures restreignant de manière drastique les droits fondamentaux des internautes, notamment mais non exclusivement la liberté d’expression, le droit au respect de sa vie privée et à la protection de ses données personnelles, la liberté d’entreprise (v. infra), et le droit au procès équitable. Le traité ACTA transforme les intermédiaires techniques en censeurs ou policiers du Net, leur imposant de surveiller les contenus et les internautes concernés par leurs services. Dans ce schéma, la répression ne s’exerce plus seulement ex post, mais aussi ex ante.

Or, en l’état actuel du droit, les intermédiaires techniques  n’ont pas d’obligation générale de surveillance des contenus et des internautes, pas plus qu’un facteur n’a d’obligation de contrôler que le contenu des lettres qu’il délivre n’est pas diffamatoire ou injurieux. Mieux encore, le droit communautaire interdit expressément aux États membres d’inclure une telle obligation dans leur droit national (directive 2000/31 dite «commerce électronique», article 15). C’est ce que la CJUE vient une fois de plus (v. n°85, aff. Scarlet c. SABAM) de rappeler dans un arrêt du 16 février 2012 (aff. C-360/10).

Le litige opposait l’association d’ayants droit belge SABAM à Netlog(es), «un exploitant d’une plateforme de réseau social en ligne, au sujet de l’obligation de ce dernier de mettre en place un système de filtrage des informations stockées sur sa plateforme afin d’empêcher la mise à disposition de fichiers portant atteinte aux droits d’auteur» (point n°2). La SABAM demandait au juge belge d’imposer à Netlog une obligation de surveillance des contenus mis en ligne sur son réseau par les internautes. Elle s’appuyait sur une disposition du droit communautaire qui permet au juge d’enjoindre aux intermédiaires techniques de prévenir la diffusion de certains contenus identifiés comme étant illicites. Mais il y a une différence importante entre le fait d’empêcher la remise en ligne d’un contenu précisément identifié comme étant illicite, et le filtrage préventif de tous les contenus, licites comme illicites, dans le but d’en bloquer ou supprimer certains d’entre eux. Craignant l’incompatibilité d’une telle obligation avec le droit communautaire, le juge posa à la CJUE la question de savoir s’il est conforme au droit communautaire «d’ordonner à un prestataire de services d’hébergement de mettre en place, à l’égard de toute sa clientèle, in abstracto et à titre préventif, à ses frais et sans limitation dans le temps, un système de filtrage de la plus grande partie des informations stockées sur ses serveurs, en vue d’y repérer des fichiers électroniques contenant des œuvres musicales, cinématographiques ou audiovisuelles sur lesquelles SABAM prétend détenir des droits et d’en bloquer ensuite l’échange» (point n°25).

La CJUE rappelle d’abord ce que les ayants droit attendent des intermédiaires techniques (point n°36):

À cet égard, il est constant que la mise en œuvre de ce système de filtrage supposerait:

• que le prestataire de services d’hébergement identifie tout d’abord, au sein de l’ensemble des fichiers stockés sur ses serveurs par tous les utilisateurs de ses services, les fichiers qui sont susceptibles de contenir des œuvres sur lesquelles les titulaires de droits de propriété intellectuelle prétendent détenir des droits;
• qu’il détermine, ensuite, lesquels parmi ces fichiers sont stockés et mis à la disposition du public de manière illicite, et
• qu’il procède, enfin, au blocage de la mise à disposition de fichiers qu’il a considérés comme étant illicites.

Or (point n°37),

une telle surveillance préventive exigerait une observation active des fichiers stockés par les utilisateurs auprès du prestataire de services d’hébergement et concernerait tant la quasi-totalité des informations ainsi stockées que l’ensemble des utilisateurs des services de ce prestataire.

En outre (point n°45),

cette surveillance étant (…) illimitée dans le temps, [elle vise] toute atteinte future et supposant de devoir protéger non seulement des œuvres existantes, mais également les œuvres qui n’ont pas encore été créées au moment de la mise en place dudit système.

C’est pourquoi la Cour juge qu’une telle obligation ne répond pas au principe de proportionnalité, selon lequel les atteintes aux droits fondamentaux ne peuvent être justifiées que lorsqu’elles ne sont pas excessives eu égard à l’objectif poursuivi. En premier lieu (point n°46 et 47),

une telle injonction entraînerait une atteinte caractérisée à la liberté d’entreprise du prestataire de services d’hébergement puisqu’elle l’obligerait à mettre en place un système informatique complexe, coûteux, permanent et à ses seuls frais [… par conséquent] il convient de constater que l’injonction de mettre en place le système de filtrage litigieux doit être considérée comme ne respectant pas l’exigence que soit assuré un juste équilibre entre, d’une part, la protection du droit de propriété intellectuelle, dont jouissent les titulaires de droits d’auteur, et, d’autre part, celle de la liberté d’entreprise dont bénéficient les opérateurs tels que les prestataires de services d’hébergement.

Quant à la liberté d’expression et à la protection de la vie privée des internautes, la Cour rappelle (points n°48 à 50) que :

le système de filtrage litigieux [est] également susceptible de porter atteinte aux droits fondamentaux des utilisateurs des services de ce prestataire, à savoir à leur droit à la protection des données à caractère personnel ainsi qu’à leur liberté de recevoir ou de communiquer des informations [… car elle] impliquerait, d’une part, l’identification, l’analyse systématique et le traitement des informations relatives aux profils créés sur le réseau social par les utilisateurs de ce dernier, les informations relatives à ces profils étant des données protégées à caractère personnel, car elles permettent, en principe, l’identification desdits utilisateurs [… et] d’autre part, ladite injonction risquerait de porter atteinte à la liberté d’information, puisque ce système risquerait de ne pas suffisamment distinguer entre un contenu illicite et un contenu licite, de sorte que son déploiement pourrait avoir pour effet d’entraîner le blocage de communications à contenu licite.

La Cour en conclut à l’incompatibilité de l’injonction de filtrage préventif avec le droit communautaire (point n°52) :

les directives 2000/31, 2001/29 et 2004/48, lues ensemble et interprétées au regard des exigences résultant de la protection des droits fondamentaux applicables, doivent être interprétées en ce sens qu’elles s’opposent à une injonction faite à un prestataire de services d’hébergement de mettre en place le système de filtrage litigieux.

L’actualité des nouvelles technologies fut marquée, cette semaine, par des manifestations dans toute l’Europe contre le traité ACTA, les suites de la fermeture de Megaupload, et quelques évolutions juridiques de la rémunération pour la copie privée.

ACTA

Nous avons déjà parlé ici, à plusieurs reprises, du traité international ACTA visant à garantir les droits de propriété intellectuelle et à lutter contre la contrefaçon, pour dénoncer certaines mesures particulièrement attentatoires aux droits des internautes – notamment la liberté d’expression et le droit au respect de sa vie privée – ainsi que l’opacité dans laquelle les négociations se sont déroulées.

Le traité ACTA a malgré tout été signé à Tokyo le 26 janvier 2012 par les États-Unis et 22 pays de l’UE dont la France. Aussitôt, les manifestations de citoyens mécontents eurent lieu.

En Pologne, premier pays touché, le gouvernement décida de suspendre la ratification du traité. La même décision fut prise en Slovaquie et le République Tchèque, peu de temps après. Vendredi, c’est la Lettonie et l’Allemagne qui décidèrent de geler le processus de ratification, émettant des réserves(en) sur le rôle de «policiers du Net» confié aux intermédiaires techniques par le traité.

En France, aucun signe de recul du gouvernement qui met en œuvre, depuis les lois Hadopi, l’une des politiques les plus répressives en la matière. L’opposition a cependant appelé au rejet du traité, en défendant une approche plus «ouverte» et «démocratique» en matière de lutte contre la contrefaçon en ligne. Des intellectuels comme Cory Doctorow appelèrent également à la mobilisation populaire contre ACTA. Et cette mobilisation eut lieu, samedi : dans toute l’Europe et malgré le froid, des citoyens manifestèrent pour défendre leurs droits contre la menace que représente le traité. L’avenir dira si ces manifestations populaires parviendront à neutraliser ACTA comme elles parvinrent, en janvier, à neutraliser le SOPA/PIPA aux États-Unis.

Megaupload : suites

Comme il fallait s’y attendre, l’action «coup de poing» menée par les autorités américaines contre les dirigeants de Megaupload s’est rapidement répercutée sur les concurrents de l’hébergeur. Certains, pris de panique, vidèrent leurs serveurs (il s’agit donc d’un cas d’inexécution du contrat pouvant causer préjudice à leurs clients et leur ouvrant un droit à réparation). D’autres décidèrent d’accentuer la surveillance de leur réseau, allant même jusqu’à traquer les liens publiés sur des sites de partage et pointant vers des fichiers hébergés sur leurs serveurs.

Ont-ils raison d’adopter de tels comportements ? Notre position est de répondre par la négative. En effet, le retrait de tous les contenus et la surveillance portent atteinte aux droits des internautes – liberté d’expression et respect de la vie privée, une fois encore. Or, les atteintes à ces droits sont légitimes lorsqu’elles sont autorisées par la loi, ce qui n’est pas le cas en l’espèce. Entendons-nous bien : Megaupload a violé le droit américain (la loi DMCA) en ne répondant pas favorablement aux demandes de retrait des contenus illicites, et en encourageant le partage de fichiers contrefaisants (par des paiements faits aux plus gros «uploaders»), mais pas par le seul fait d’héberger les fichiers litigieux ! Ni le droit américain ni le droit européen (directive «commerce électronique» de 2000), semblables sur ce point, n’imposent aux intermédiaires techniques de surveiller le réseau ou de rechercher activement les fichiers contrefaisants. S’ils font cela, c’est par prudence excessive (voire, par paranoïa), et non par respect de la loi. L’action contre Megaupload a donc créé (renforcé ?) un climat de peur qui incite à la censure. Les pires craintes des contempteurs du DMCA sont en train de se réaliser…

Autre question, subsidiaire : quid des fichiers licites présents sur les serveurs de Megaupload lors de la fermeture du service ? Le problème est double. D’abord, les fichiers n’ont pas été effacés, ils sont toujours stockés sur les serveurs qui ont simplement été ms hors-ligne. Certains de ces fichiers contiennent des données sensibles protégées par le droit au respect de la vie privée, au secret des correspondances, au secret professionnel ou industriel, ou tout simplement des fichiers licites, qu’ils soient libres de droits ou qu’ils aient été mis en ligne par le titulaire des droits de propriété intellectuelle. Qu’adviendra-t-il de ces fichiers ? Leurs propriétaires pourront-ils les récupérer, ou en obtenir la destruction ? Ensuite, le sort des fichiers licites : la fermeture de Megaupload porte préjudice aux internautes qui utilisaient le service en toute légalité. A ce titre, la réponse des autorités américaines, en substance «tant pis pour eux, qui ont pris le risque d’utiliser un service connu pour être utilisé à des fins illicites» semble bien mal fondée. Seront-ils indemnisés ?

Copie privée

D’abord, le barème de la rémunération pour la copie privée sur les tablettes a été reconduit par la commission pour la copie privée. Les tablettes continueront donc d’être taxées en fonction de l’espace de stockage qu’elles offrent, afin de compenser le manque à gagner résultant de la copie privée d’œuvres protégées par le droit d’auteur, qui évite aux consommateurs d’avoir à acheter les fichiers représentant ces œuvres en plusieurs exemplaires.

Mais surtout, la CJUE a rendu un arrêt important, selon lequel :

Le droit de l’Union doit être interprété en ce sens qu’il ne laisse pas la faculté aux États membres d’établir une présomption de cession, au profit du producteur de l’œuvre cinématographique, du droit à compensation équitable revenant au réalisateur principal de ladite œuvre, que cette présomption soit formulée de manière irréfragable ou qu’elle soit susceptible de dérogation.

Autrement dit, la rémunération pour la copie privée doit être versée non pas aux producteurs et distributeurs d’œuvres, mais directement aux auteurs. Or, à l’heure actuelle, en France, ces sommes sont perçues par des sociétés spécialisées qui prélèvent 25% des montants obtenus et reversent le reste aux auteurs. Ce pourcentage correspond à des sommes devant être utilisées, selon l’article L321-29 CPI, «à des actions d’aide à la création, à la diffusion du spectacle vivant et à des actions de formation des artistes». L’arrêt de la CJUE pourrait bien remettre en cause ce modèle…

L’actualité de cette semaine se situe dans le prolongement des deux événements marquants de la semaine dernière : la fermeture de MegaUpload et le vote, aux États-Unis, du SOPA/PIPA.

Tout d’abord, la première conséquence de la fermeture de MegaUpload, qui été parfaitement prévisible, fut l’augmentation du trafic sur les réseaux d’échanges de pair à pair (P2P). Au risque de nous répéter, une fois de plus, nous rappellerons que la lutte acharnée des majors de l’industrie culturelle contre les internautes participant aux réseaux P2P par des échanges de fichiers directs et gratuits a eu pour effet l’émergence d’hébergeurs de fichiers tels que MegaUpload, qui ont fondé leur modèle économique sur la contrefaçon. La popularité de ces hébergeurs et celle des réseaux P2P répondent tout simplement au principe des vases communicants. La deuxième conséquence importante de la fermeture de MegaUpload est la suppression de fichiers licites en violation du 1er amendement à la Constitution américaine. La réponse des autorités américaines est aussi ahurissante que contraire aux droits fondamentaux consacrés par leur Constitution : les internautes qui ont hébergé des fichiers licites sur MegaUpload ne pouvaient pas ignorer que cet hébergeur à la réputation «sulfureuse» était principalement utilisé pour héberger des fichiers contrefaisants, et ils ne peuvent donc s’en prendre qu’à eux-mêmes. L’administration Obama a clairement pris position en faveur de l’industrie hollywoodienne, au détriment des droits des internautes, et sa position n’est pas moins répressive que celle des républicains.

Le vote du SOPA/PIPA a été repoussé, aux États-Unis, faute de consensus. Des règles semblables risquent cependant d’être introduites, tant aux États-Unis qu’en Europe, par la ratification et la transposition du traité ACTA. Si certains pays, comme la Pologne sont réticents à l’idée d’intégrer les règles d’ACTA dans leur droit, ils y seraient de toute façon contraints par le droit communautaire. Le combat pour ou contre le traité ACTA sera acharné, comme le montre déjà la démission du rapporteur de ce traité devant le Parlement européen. L’eurodéputé Kader Arif dénonce en effet le déficit démocratique de la procédure d’élaboration et de ratification du traité : «non association de la société civile, manque de transparence depuis le début des négociations, reports successifs de la signature du texte sans qu’aucune explication ne soit donnée, mise à l’écart des revendications du Parlement Européen» et «des manœuvres inédites de la droite de ce Parlement pour imposer un calendrier accéléré visant à faire passer l’accord au plus vite avant que l’opinion publique ne soit alertée, privant de fait le Parlement européen de son droit d’expression et des outils à sa disposition pour porter les revendications légitimes des citoyens». Cela ressemble étrangement au vote de la loi Hadopi, en France, il y a quelques années…

L’actualité de cette semaine, composée de deux événements marquants, est américaine et concerne le droit de la propriété intellectuelle. Le premier événement est la journée de blackout en protestation contre la loi SOPA, le second est la fermeture de Megaupload.

Blackout vs. SOPA

Le projet de loi SOPA («Stop Online Piracy Act» HR 3261), donc nous avons déjà parlé ici (v. 84 et 87), a pour but de lutter contre la contrefaçon d’oeuvres culturelles sur Internet. Pour ce faire, il met en oeuvre des mesures, telles que la possibilité de faire fermer un site de manière expéditive, à la fois inefficaces (parce que lorsque les sites de téléchargement sont une hydre à plusieurs têtes) et attentatoires aux libertés des internautes (p.ex. faire fermer le sit entier constitue une restriction injustifiée de la liberté d’expression, dès lors qu’il est possible de ne supprimer que les pages illicites). Le SOPA permet aussi le «blocage DNS» des sites, c’est-à-dire la neutralisation de leur nom de domaine, une mesure drastique qui se justifie difficilement au regard des principes de nécessité et de proportionnalité. Ces mesures peuvent être ordonnées aux intermédiaires techniques américains et dirigées contre des sites étrangers, ce qui révèle la volonté du législarteur américain de donner au SOPA une forte portée extraterritoriale. Vous trouverez plus d’informations à propos de la loi SOPA sur Wikipédia en français ou en anglais.

L’événement majeur survenu cette semaine est la journée de blackout du 18 janvier : des milliers de sites Web, tels que Wikipédia, ont fermé pendant 24 heures pour protester contre la loi SOPA. D’autres sites, tels que Google, ont affiché leur opposition à cette loi en première page, sans pour autant fermer. Cette «grève» du Web est une première, un événement historique. Plusieurs représentants américains, députés ou sénateurs, ont changé leur vote en voyant la force de l’opposition à la loi SOPA ; et faute d’une consensus suffisant, le vote a finalement été remis à plus tard.

Fermeture de Megaupload

Les autorités américaines ont lancé cette semaine une attaque en règle contre le site Megaupload et les responsables de sa publication : blocage du site dans le monde virtuel et de ses fonds dans le monde réel, saisies dans les locaux de la société éditrice aux États-Unis et arrestation de ses responsables en Nouvelle-Zélande. Le procureur américain à l’origine de l’opération accuse les fondateurs du site d’association de malfaiteurs (et appelle leurs sites «MegaConspiracy») : MegaUpload n’est plus un simple hébergeur, selon lui, mais un site incitant à la contrefaçon. L’hébergeur, en effet, est neutre, il ne connaît pas la teneur des contenus hébergés, et c’est en raison de cela qu’il n’est pas tenu pour responsable des préjudices causés par la diffusion de ces contenus sur le réseau. Mais les responsables de MegaUpload savaient que leur site était utilisé pour diffuser des fichiers contrefaisants, et ils récompensaient même les internautes fournissant les contenus les plus populaires en leur reversant de l’argent. Sur le fond, nous approuvons le procureur, et nous avons écrit ici à plusieurs reprises qu’il n’était pas normal que des sociétés telles que MegaUpload fondent leur activité économique sur la contrefaçon ou, dit en d’autres termes, qu’elles fassent de l’argent au préjudice des ayants droit. Sur la forme, en revanche, l’opération montée par le FBI fait plus penser à une opération anti-terroriste qu’à une opération contre la contrefaçon…

En France, le président Sarkozy applaudit la fermeture de MegaUpload. Il avait déjà dénoncé les sites de téléchargement direct fin 2011 (v. n°84), et nous avions approuvé cette dénonciation. Nous n’avons pas changé d’avis, et nous considérons toujours qu’il a raison sur ce point. Nous rappellerons cependant, comme nous l’avions déjà fait, qu’il est en grande partie à l’origine du mal qu’il dénonce. En effet, les sites de téléchargement direct qui transforment le «piratage» en une activité (très) lucrative ne connaissent leur succès actuel qu’à cause des lois, comme Hadopi, incriminant le partage de pair-à-pair (P2P) à titre gratuit et dans un seul but culturel. Si, au contraire, les échanges directs entre internautes (sans intermédiaire hébergeur), réalisés à titre gratuit, étaient légalisés, les sites d’hébergement tels que MegaUpload seraient désertés par les internautes.

Une bonne année 2012 à tous les lecteurs et lectrices de Valhalla Revue !

L’actualité la plus marquante en ce début d’année est l’arrivée d’un nouvel opérateur de téléphonie mobile en France. L’entrée de Free dans le marché de la téléphonie mobile promet en effet de bousculer les autres opérateurs, bien installés depuis plusieurs années, dans la confortable situation d’un oligopole. Comme le relève l’Arcep, les services proposés par Free se démarquent nettement des forfaits auxquels nous avaient habitués Orange, SFR et Bouygues. D’abord, l’offre es simple : deux forfaits mensuels, avec un prix fixe et des services clairement identifiés. Ensuite, les prix de ces forfaits sont, eu égard aux services fournis, bien inférieurs aux prix pratiqués depuis des années par la concurrence. Enfin, la souscription d’un abonnement est détachée de l’achat du terminal.

En matière de droit de la propriété intellectuelle, l’année 2012 sera marquée, à n’en pas douter, par l’ouverture d’un nouveau front dans la guerre menée par les ayants droit contre le téléchargement illicite : le filtrage des sites de streaming. Côté judiciaire, les intermédiaires techniques (fournisseurs d’acècs, principalement) se verront ordonner de filtrer certains sites et certaines adresses IP. Côté extrajudiciaire, intermédiaires tels que les moteurs de recherche prendront des mesures visant à réduire la visibilité sur le réseau des sites contrefaisants. L’affaire AlloStreaming s’inscrit parfaitement dans ce schéma.

Le droit européen devrait connaître quelques évolutions concernant la neutralité du net, principe visant à garantir à tous un accès à Internet sans discrimination fondée sur la technologie employée pour les communications, l’émetteur ou le récepteur des données. la responsabilité et les obligations des intermédiaires devraient continuer à faire debat, notamment les obligations de conservation des données, de notification et de retrait des contenus illicites.

Il faudra aussi surveiller, en 2012, l’évolution aux États-Unis du projet de loi SOPA, dont les principes et les mécanismes pourraient bien arriver en droit européen sous prétexte d’intégrer le traité ACTA au droit de l’Union.

L’actualité du droit des nouvelles technologies n’est pas riche, cette semaine. Il n’y a rien de bien nouveau, mais d’anciennes affaires qui continuent leur lent développement.

Ainsi, le Conseil de l’Union Européenne a ouvert la voie, ce week-end, à la ratification du traité ACTA dont nous avons parlé ici à plusieurs reprises, pour dénoncer ses buts (défendre les droits patrimoniaux de propriété intellectuelle au détriment des citoyens et de la Culture), son contenu (mesures toujours plus répressives et intrusives pour les citoyens, mise en péril de la liberté d’expression par l’instauration d’une censure privée confiée aux intermédiaires d’Internet), et son processus d’élaboration (totale opacité, policy laundering). Le traité ACTA devra être ratifié par le Parlement européen, et nous aurons donc l’occasion d’en reparler.

Le Conseil de l’UE a également adopté les conclusions sur la neutralité du Net. C’est un premier pas, bien timide. Les instances européennes semblent avancer plus vite lorsqu’il s’agit de mettre en péril la neutralité du Net en conférant aux intermédiaires un rôle de police, que lorsqu’il s’agit de protéger les droits des citoyens-consommateurs. Là encore, on attend de voir quelles seront les propositions de la Commission afin de garantir une véritable neutralité du Net.

Les américains vont plus loin encore qu’ACTA, avec la loi SOPA, dont nous avons également parlé à plusieurs reprises ici. Rappelons que ce projet de loi vise à lutter contre la contrefaçon en ligne, notamment par streaming, au moyen de nouvelles mesures juridiques et techniques. Il permet notamment aux ayants droit américains d’atteindre des sites diffusant des contenus contrefaisants depuis l’étranger. Les ayants droit français disent apporter leur soutien au projet de loi SOPA, tandis que les «pères d’Internet», des experts reconnus mondialement comme Vinton Cerf (créateur du protocole TCP/IP… pensez aux fameuses «adresses IP») ou Ben Laurie (créateur de l’Apache Software Foundation), publient une lettre ouverte contre le projet de loi SOPA.