Numéro 63 - Semaine du 20 au 26 juin 2011

dimanche 26 juin 2011

L’actualité du droit des nouvelles technologies est dominée, cette semaine, par deux affaires : en France, le décret sur le filtrage et, aux États-Unis, l’instauration possible, dans le futur, d’un système privé de riposte graduée.

Filtrage

Nous parlions la semaine dernière d’un projet de décret visant à étendre le filtrage administratif en France à tous les domaines (il est pour l’instant limité aux sites pédopornographiques, en application de la LOPPSI 2) ; ce décret a fait l’objet cette semaine d’un avis consultatif [PDF] du Conseil National du Numérique (CNN). Or, le CNN n’est clairement pas favorable au filtrage administratif. Il invoque plusieurs arguments dont voici les principaux :

  • Nature du contenu : les intermédiaires techniques n'engagent leur responsabilité, selon la loi, que s'ils ne retirent pas un contenu manifestement illicite dont ils ont connaissance ; or, le décret ne distingue pas selon que le contenu soit manifestement illicite ou qu'il existe un doute raisonnable quant à sa licéité ;
  • Absence de contrôle judiciaire : le juge est le garant des libertés et, s'agissant de l'expression qui est libre par principe (ce n'est qu'en cas d'abus de cette liberté qu'un contenu devient illicite), c'est à lui qu'il incombe de prononcer, après débat contradictoire, les mesures de restrictions de l'expression qui s'imposeraient pour faire cesser un fait illicite (v. les décisions du Conseil constitutionnel relatives aux lois Hadopi 1 et LOPPSI 2) ;
  • Obligation de surveillance : le décret entretient la confusion entre filtrage d'un contenu illicite déjà en ligne et prévention de la (re-)mise en ligne d'un contenu illicite ; or, selon le droit communautaire et la loi, les intermédiaires n'ont pas d'obligation générale de surveillance du contenu du réseau, ce qui signifie qu'ils n'ont pas à analyser les contenus avant leur mise en ligne afin de censurer ceux d'entre eux qui seraient illicites ;
  • Notion d'urgence : l'urgence permet à l'administration de demander le filtrage auprès des FAI ; or, compte tenu des faits illicites invoqués (trouble à l'ordre public, à la sécurité publique, et atteinte aux droits des consommateurs -- ce que le ministre portant le décret semble oublier), l'urgence pourrait être invoquée de manière systématique, ce qui transformerait le principe de subsidiarité (on ne s'adresse aux intermédiaires que si l'on ne peut atteindre l'auteur du contenu litigieux) en exception ;

Prenant acte de l’avis, le ministre a annoncé que le projet de décret serait modifié. L’avis du CNN n’étant que consultatif, le gouvernement n’est pas obligé de le suivre. Cependant, il est probable qu’il le fasse, et certains y voient même une manipulation : le ministre aurait proposé un texte qui va bien trop loin pour, ensuite, faire semblant de négocier, de reculer et d’accepter une position «raisonnable» qui correspond à son objectif original.

Riposte graduée

Aux États-Unis, l’on parle de la riposte graduée, innovation française de la loi Hadopi. Actuellement, aucune loi ne sanctionne spécifiquement le téléchargement illicite. Aussi, les ayants droit et les grands FAI américains discutent de la mise en place d’un système privé de riposte graduée qui partagerait avec la système Hadopi la progressivité des sanctions, mais qui, à la différence de ce dernier, n’aboutirait pas à la coupure d’accès (il ne s’agit tout de même pas, pour les FAI, de perdre des clients !). Les sanctions sont donc diverses et, à ce stade, purement spéculatives ; elles vont du plus classique, comme la menace l’avertissement par courrier électronique, au plus exotique comme la réduction du débit de téléchargement ou la limitation de l’accès à certains sites.

L’on sait qu’en France, la sanction de coupure d’accès à Internet s’est heurtée au droit à la liberté d’expression, et a été neutralisée par le Conseil constitutionnel. L’on pourrait donc penser qu’il en irait de même aux États-Unis, où la liberté d’expression est sans doute le droit le plus important parmi les droits fondamentaux. Mais tel n’est pas forcément le cas : la Constitution américaine s’applique directement à l’État et aux administrations (il leur est donc interdit d’interdire la libre expression), mais pas aux personnes privées… Des sanctions qui pourraient être vues comme des mesures de censure, atteintes intolérables à la liberté d’expression (par exemple, la limitation de l’accès à une liste blanche de sites), pourraient donc parfaitement être mises en oeuvre par les fournisseurs d’accès.

En revanche, le système américain de riposte graduée pourrait être sanctionné sous l’angle du principe de Neutralité du Net, si la FCC est reconnue compétente pour imposer le respect de ce principe aux FAI (la question est débattue, cf. l’affaire Comcast).

L’actualité du droit des nouvelles technologies est dominée, cette semaine, par deux affaires : en France, le décret sur le filtrage et, aux États-Unis, l’instauration possible, dans le futur, d’un système privé de riposte graduée.

Filtrage

Nous parlions la semaine dernière d’un projet de décret visant à étendre le filtrage administratif en France à tous les domaines (il est pour l’instant limité aux sites pédopornographiques, en application de la LOPPSI 2) ; ce décret a fait l’objet cette semaine d’un avis consultatif [PDF] du Conseil National du Numérique (CNN). Or, le CNN n’est clairement pas favorable au filtrage administratif. Il invoque plusieurs arguments dont voici les principaux :

  • Nature du contenu : les intermédiaires techniques n'engagent leur responsabilité, selon la loi, que s'ils ne retirent pas un contenu manifestement illicite dont ils ont connaissance ; or, le décret ne distingue pas selon que le contenu soit manifestement illicite ou qu'il existe un doute raisonnable quant à sa licéité ;
  • Absence de contrôle judiciaire : le juge est le garant des libertés et, s'agissant de l'expression qui est libre par principe (ce n'est qu'en cas d'abus de cette liberté qu'un contenu devient illicite), c'est à lui qu'il incombe de prononcer, après débat contradictoire, les mesures de restrictions de l'expression qui s'imposeraient pour faire cesser un fait illicite (v. les décisions du Conseil constitutionnel relatives aux lois Hadopi 1 et LOPPSI 2) ;
  • Obligation de surveillance : le décret entretient la confusion entre filtrage d'un contenu illicite déjà en ligne et prévention de la (re-)mise en ligne d'un contenu illicite ; or, selon le droit communautaire et la loi, les intermédiaires n'ont pas d'obligation générale de surveillance du contenu du réseau, ce qui signifie qu'ils n'ont pas à analyser les contenus avant leur mise en ligne afin de censurer ceux d'entre eux qui seraient illicites ;
  • Notion d'urgence : l'urgence permet à l'administration de demander le filtrage auprès des FAI ; or, compte tenu des faits illicites invoqués (trouble à l'ordre public, à la sécurité publique, et atteinte aux droits des consommateurs -- ce que le ministre portant le décret semble oublier), l'urgence pourrait être invoquée de manière systématique, ce qui transformerait le principe de subsidiarité (on ne s'adresse aux intermédiaires que si l'on ne peut atteindre l'auteur du contenu litigieux) en exception ;

Prenant acte de l’avis, le ministre a annoncé que le projet de décret serait modifié. L’avis du CNN n’étant que consultatif, le gouvernement n’est pas obligé de le suivre. Cependant, il est probable qu’il le fasse, et certains y voient même une manipulation : le ministre aurait proposé un texte qui va bien trop loin pour, ensuite, faire semblant de négocier, de reculer et d’accepter une position «raisonnable» qui correspond à son objectif original.

Riposte graduée

Aux États-Unis, l’on parle de la riposte graduée, innovation française de la loi Hadopi. Actuellement, aucune loi ne sanctionne spécifiquement le téléchargement illicite. Aussi, les ayants droit et les grands FAI américains discutent de la mise en place d’un système privé de riposte graduée qui partagerait avec la système Hadopi la progressivité des sanctions, mais qui, à la différence de ce dernier, n’aboutirait pas à la coupure d’accès (il ne s’agit tout de même pas, pour les FAI, de perdre des clients !). Les sanctions sont donc diverses et, à ce stade, purement spéculatives ; elles vont du plus classique, comme la menace l’avertissement par courrier électronique, au plus exotique comme la réduction du débit de téléchargement ou la limitation de l’accès à certains sites.

L’on sait qu’en France, la sanction de coupure d’accès à Internet s’est heurtée au droit à la liberté d’expression, et a été neutralisée par le Conseil constitutionnel. L’on pourrait donc penser qu’il en irait de même aux États-Unis, où la liberté d’expression est sans doute le droit le plus important parmi les droits fondamentaux. Mais tel n’est pas forcément le cas : la Constitution américaine s’applique directement à l’État et aux administrations (il leur est donc interdit d’interdire la libre expression), mais pas aux personnes privées… Des sanctions qui pourraient être vues comme des mesures de censure, atteintes intolérables à la liberté d’expression (par exemple, la limitation de l’accès à une liste blanche de sites), pourraient donc parfaitement être mises en oeuvre par les fournisseurs d’accès.

En revanche, le système américain de riposte graduée pourrait être sanctionné sous l’angle du principe de Neutralité du Net, si la FCC est reconnue compétente pour imposer le respect de ce principe aux FAI (la question est débattue, cf. l’affaire Comcast).

Voir aussi