La gestation pour autrui en France : état du droit après les arrêts d'Assemblée plénière du 3 juillet 2015

Par deux arrêts rendus le 3 juillet 2015¹ (n°14-21.323 et n°15-50.002), la Cour de cassation réunie dans sa formation la plus solennelle, l’Assemblée plénière, a jugé que le droit français ne s’opposait pas à la reconnaissance du lien de filiation entre un enfant né d’une gestation pour autrui (GPA) à l’étranger et son père biologique. Depuis l’entrée en vigueur de la loi du 17 mai 2013 instaurant le « mariage pour tous » en France, la question de la GPA a suscité de nombreux débats bien trop souvent nourris d’arguments stériles. Le véritable débat n’est pas politique mais juridique et technique. L’article 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme impose désormais la reconnaissance en France des effets de GPA réalisées à l’étranger de manière licite.

Le présent article retrace l’évolution de la jurisprudence jusqu’aux arrêts du 3 juillet 2015, en expliquant pourquoi le droit français reconnaît les GPA réalisées de manière licite à l’étranger tout en interdisant le recours à la GPA sur le sol français.

Qu’est-ce que la GPA ?

La « gestation pour autrui » est le fait, pour une femme, de porter un enfant qu’elle abandonnera à un tiers à la naissance. En droit, la GPA est formalisée par un contrat entre les parties : la « mère porteuse » d’une part et, d’autre part, le père de l’enfant ou un couple. Il existe de multiples formes de gestation pour autrui ; ainsi, la mère porteuse peut donner ses gamètes (elle est alors la mère biologique de l’enfant) ou simplement porter in utero l’embryon constitué avec les gamètes de deux autres personnes.

La GPA est-elle interdite en France ?

Selon un principe du droit français, le corps humain est « indisponible ». Cela signifie que tout contrat portant sur le corps humain est nul : il ne produit aucun effet juridique et les parties ne sont pas tenues de le respecter. Il faut ainsi distinguer les contrats de don (à titre gratuit, donc) d’organe ou de substances, qui peuvent être valables, et les contrats par lesquels une personne loue son corps (comme le contrat de GPA ou celui de prostitution) qui sont nuls.

Cette solution résulte de l’arrêt d’Assemblée plénière rendu par la Cour de cassation le 31 mai 1991, selon lequel « la convention par laquelle une femme s’engage, fût-ce à titre gratuit, à concevoir et à porter un enfant pour l’abandonner à sa naissance contrevient tant au principe d’ordre public de l’indisponibilité du corps humain qu’à celui de l’indisponibilité de l’état des personnes ».

Depuis la loi bioéthique du 30 juillet 1994, la solution est transcrite à l’article 16-7 du Code civil selon lequel « toute convention portant sur la procréation ou la gestation pour le compte d’autrui est nulle ». Le fondement de la nullité est l’extrapatrimonialité du corps humain (c’est-à-dire le fait qu’il n’entre pas dans le patrimoine de la personne et que celle-ci ne puisse donc pas conclure de contrat portant sur lui) ; aux termes de l’article 16-1 al 3 du Code civil, « le corps humain est inviolable. Le corps humain, ses éléments et ses produits ne peuvent faire l’objet d’un droit patrimonial ».

La sanction civile de la GPA est renforcée par une sanction pénale. L’article 227-12 du Code pénal punit de 6 mois d’emprisonnement et de 7500 euro d’amende «  le fait de provoquer (…) les parents ou l’un d’entre eux à abandonner un enfant né ou à naître (…) ». L’article 227-13 du même code punit de 3 ans de prison et de 45000 euro d’amende la «  substitution volontaire, simulation ou dissimulation ayant entrainé une atteinte à l’état civil d’un enfant ».

L’interdiction de la GPA en droit français est donc très claire. Si, pourtant, certaines conventions de GPA produisent des effets en France, c’est par le mécanisme de « reconnaissance » des droits acquis à l’étranger. Les deux principaux effets que peut produire la convention sont l’établissement du lien de filiation et l’acquisition par l’enfant de la nationalité française.

Que signifie « reconnaître » une GPA réalisée à l’étranger ?

Le droit français n’a pas une vocation universelle à régir toutes les situations, constituées à n’importe quel endroit de la Terre. Certaines situations peuvent avoir été constituées à l’étranger, conformément à la loi locale, alors qu’elles n’auraient pas pu naître en France. Face à ces situations, le droit français adopte deux positions différentes : soit la situation constituée à l’étranger nous paraît odieuse ou contraire à nos valeurs fondamentales, auquel cas le droit français la privera de tout effet ; soit nous admettons que certains effets de cette situation sont acceptables et peuvent se produire en France.

Ce mécanisme, dit de l’ordre public, est issu de l’important arrêt Rivière de 1953, selon lequel « la réaction à l’encontre d’une disposition contraire à l’ordre public n’est pas la même suivant qu’elle met obstacle à l’acquisition d’un droit en France ou suivant qu’il s’agit de laisser se produire en France les effets d’un droit acquis, sans fraude, à l’étranger ».

En d’autres termes, même si la GPA est interdite en France, il est concevable de faire produire en France des effets à une GPA réalisée à l’étranger, en conformité avec la loi locale, selon un mécanisme juridique aujourd’hui classique. Cependant, pour ce faire, encore faut-il admettre que ces effets sont acceptables pour l’ordre juridique français.

La question fut ainsi posée à la Cour de cassation de savoir si les effets d’une GPA réalisée à l’étranger devaient être reconnus en France ou si, au contraire, le caractère illégal de la GPA en France devait faire obstacle à ce qu’une GPA réalisée à l’étranger produise un quelconque effet en France. Dans un arrêt du 6 avril 2011², la première chambre civile de la Cour de cassation décida qu’une convention de GPA, fût-elle valable à l’étranger, est entachée de nullité absolue en raison du principe d’indisponibilité du corps humain et qu’elle ne peut produire aucun effet en France.

En pratique, cela signifie qu’un couple de français ayant réalisé une GPA à l’étranger ne pouvait pas faire reconnaître en France le lien de filiation avec l’enfant établi par le droit étranger.

Mais cette position de la Cour de cassation valut à la France d’être condamnée par la Cour européenne des droits de l’homme en 2014, qui lui imposa de reconnaître le lien de filiation entre l’enfant et son père biologique commanditaire de la GPA.

Pourquoi la Cour européenne des droits de l’homme impose-t-elle la reconnaissance ?

Dans deux arrêts importants du 26 juin 2014, Mennesson et Labassée³, la Cour de Strasbourg jugea qu’interdire l’établissement du lien de filiation entre un père biologique et ses enfants nés à l’étranger d’une GPA était contraire à l’article 8 de la Convention.

L’article 8 concerne la vie privée et familiale. Celle-ci est conçue, dans la jurisprudence de la Cour, non pas comme un droit limité à la protection de l’intimité des personnes (à l’instar de l’article 9 du Code civil), mais comme un droit devant permettre l’épanouissement personnel, à l’image du concept de privacy découvert par la Cour suprême américaine. Le droit à la vie privée consacré par la Convention européenne des droits de l’homme se définit ainsi comme « le droit au développement personnel et le droit d’établir et entretenir des rapports avec d’autres êtres humains et le monde extérieur »⁴. C’est la « liberté par excellence » qui « signifie autonomie et maîtrise dans tous les choix existentiels que l’individu doit pouvoir prendre »⁵.

Or, pour la Cour, la privation du lien de filiation porte préjudice à l’enfant, qui est totalement innocent de la GPA réalisée par ses parents. Autrement dit, il ne faut pas punir l’enfant pour un acte illicite réalisé par ses parents.

Les conventions internationales telles que la Convention européenne des droits de l’homme ont, en droit, une valeur hiérarchique supérieure à la loi (article 55 de la Constitution de 1958). Par conséquent, quoi qu’en dise notre Code civil, la jurisprudence de la Cour de Strasbourg interprétant l’article 8 de la Convention s’impose en France.

Il résulte des arrêts Mennesson et Labassée que les tribunaux français ne peuvent plus refuser de faire produire des effets aux GPA valablement réalisées à l’étranger. La solution issue de l’arrêt rendu en 2011 par la Cour de cassation est balayée. Désormais, l’on ne peut plus considérer que les effets d’une GPA réalisée à l’étranger sont contraires à l’ordre public français.

Toutefois, un autre fondement était envisageable pour refuser de faire produire des effets en France aux GPA réalisées à l’étranger : la fraude à la loi.

La fraude à la loi française ne doit-elle pas être sanctionnée ?

Pour faire produire ses effets en France à un jugement, un acte ou une situation constitués à l’étranger, le droit français exige traditionnellement, outre la conformité de ces effets à l’ordre public, qu’ils ne résultent pas d’une fraude à la loi française. Selon un vieil adage, fraus omnia corrumpit, « la fraude corrompt tout » et aucun droit ne peut être acquis en fraude de la loi.

Dans les faits, la fraude est souvent avérée. En effet, pourquoi réaliser une GPA à l’étranger si ce n’est parce qu’elle est interdite en France ? L’intention de contourner l’interdiction de la GPA par la loi française est bien souvent la raison pour laquelle les parties se rendent à l’étranger. Revenir en France pour faire reconnaître les effets de la GPA, comme si elle avait eu lieu en France avec l’autorisation de la loi française, constitue ainsi une fraude.

Les tribunaux français ne pouvant plus se fonder sur l’ordre public pour refuser de reconnaître la GPA réalisée à l’étranger, depuis les arrêts Menesson et Labassée, c’est tout naturellement qu’ils changèrent de fondement et retinrent une fraude à la loi française. Dans un arrêt du 13 septembre 2013⁶, la première chambre civile de la Cour de cassation, anticipant la condamnation de la France par la Cour de Strasbourg, jugea qu’il résultait de « l’existence d’un processus frauduleux comportant une convention de gestation pour le compte d’autrui (…) que les actes de naissance des enfants ne pouvaient être transcrits sur les registres de l’état civil français ».

La solution était habile et fragile à la loi. Face à l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’homme, la fraude ne pèse pas vraiment plus lourd que l’argument de l’ordre public. Si l’interêt de l’enfant doit prévaloir sur l’ordre public français, sanctionner l’enfant en retenant la fraude doit constituer de la même manière une atteinte à sa vie privée et familiale.

C’est dans ce contexte que s’inscrit le dernier revirement de jurisprudence, opéré par la Cour de cassation dans deux arrêts du 3 juillet 2015.

Quelles sont les conditions de reconnaissance d’une GPA réalisée à l’étranger ?

Par deux arrêts du 3 juillet 2015⁷, l’Assemblée plénière de la Cour de cassation jugea que « l’acte de naissance concernant un Français, dressé en pays étranger et rédigé dans les formes usitées dans ce pays, est transcrit sur les registres de l’état civil sauf si d’autres actes ou pièces détenus, des données extérieures ou des éléments tirés de l’acte lui-même établissent, le cas échéant après toutes vérifications utiles, que cet acte est irrégulier, falsifié ou que les faits qui y sont déclarés ne correspondent pas à la réalité ».

Ni l’ordre public ni la fraude à la loi ne peuvent donc intervenir dans la reconnaissance d’une GPA réalisée à l’étranger. Les deux fondements sont l’un et l’autre exclus et la Cour de cassation n’exige pour retranscrire l’acte étranger établissant la filiation sur les registre de l’état civil français que la régularité de cet acte et la réalité de la filiation.

En d’autres termes, la GPA réalisée à l’étranger permet l’établissement du lien de filiation en France dès lors que

• la GPA est licite à l’étranger et qu’elle a été réalisée selon les prescriptions de la loi locale ;
• l’acte étranger attribue la paternité au père biologique et la maternité à la mère biologique.

Qui est la « véritable » mère de l’enfant ?

Les arrêts du 3 juillets 2015 laissent demeurer une zone d’ombre s’agissant de déterminer la personne de la mère biologique.

Selon la Cour de cassation, l’acte étranger reconnaissant la filiation de l’enfant n’est pas retranscrit sur les registres français d’état civil lorsque « les faits qui y sont déclarés ne correspondent pas à la réalité ». Mais de quelle réalité s’agit-il ? Qui est la mère « réelle » de l’enfant ?

L’acte étranger peut mentionner soit la mère porteuse soit la mère ayant fait don d’un ovule en tant que mère véritable de l’enfant. La Cour de cassation ne précise pas dans lequel de ces deux cas cet acte correspond à la réalité telle que se la représente le droit français. Selon l’adage mater semper certa est (« la mère est toujours connue » : la femme qui accouche d’un enfant est considérée par le droit comme étant sa mère, sans que l’on puisse prouver qu’elle ne l’est pas), la véritable mère est la mère porteuse. C’est la mère « biologique ». Pourtant, la femme ayant donné un ovule est la « mère génétique » de l’enfant…

L’interprétation la plus probable est en faveur de la mère porteuse. C’est ce qui se dégage implicitement de la solution de la Cour de cassation, mais il est probable qu’un arrêt futur tranchera la question afin de lever l’incertitude.

En tout état de cause, le refus de retranscrire un acte étranger disant que la véritable mère est la mère génétique n’entrerait pas en contradiction avec la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme. Dans les arrêts Mennesson et Labassée, la France fut en effet condamnée pour avoir refusé de reconnaître le lien de filiation, non avec la mère, mais avec le père biologique.

L’enfant né d’une GPA à l’étranger acquiert-il la nationalité française ?

Une question annexe fut posée, dans un climat politique tendu et pas toujours favorable à l’immigration : celle de l’acquisition de la nationalité française par l’enfant issu de la GPA à l’étranger.

Le principe en droit français est, depuis 1804 et avec quelques exceptions (deuxième génération : article 19-3 ; naissance et résidence : articles 21-7 et s.), celui du droit du sang. Ainsi, selon l’article 18 du Code civil, est français tout enfant né d’un parent français. Lorsque le lien de filiation est reconnu entre le père biologique français et l’enfant né d’une GPA, cet enfant acquiert la nationalité française.

Une circulaire du 25 janvier 2013 prévoit que le simple fait que l’enfant soit né d’une GPA à l’étranger ne suffit pas pour que l’administration puisse refuser de délivrer un certificat de nationalité française, dès lors que les actes d’état civil étrangers attestent du lien de filiation avec un Français. Saisi d’un recours pour excès de pouvoir contre cette circulaire, le Conseil d’État a jugé, par un arrêt du 12 septembre 2014⁸, qu’elle était conforme à la loi.