DISSERTATION: Le recours pour excès de pouvoir et le contrat administratif.

Nota Bene : cet article date de 2005 ; attention à l’évolution postérieure de la jurisprudence (v. les commentaires ci-dessous).

L’action de l’administration peut se manifester de manière unilatérale ou bilatérale, par le biais d’actes administratifs unilatéraux réglementaires ou individuels, ou de contrats administratifs. Dans un cas comme dans l’autre, l’action de l’administration est soumise au contrôle du juge administratif, mais la différence de nature des actes unilatéraux et bilatéraux impose une distinction des voies de recours marquée par l’existence de deux types de recours différents : le recours pour excès de pouvoir contre les actes unilatéraux, et le recours de plein contentieux contre les contrats.

Dans le cadre du recours de plein contentieux, le juge administratif peut, à la demande d’une des parties, constater la nullité totale ou partielle du contrat, trancher les litiges relatifs à l’exécution du contrat, sa modification ou résiliation unilatérale par l’administration, et attribuer le cas échéant au cocontractant l’allocation de dommages-intérêts en cas de faute ou de responsabilité objective de l’administration. Dans le cadre du recours pour excès de pouvoir, le juge administratif peut, à la demande de tout intéressé, annuler un acte administratif unilatéral garantissant ainsi, conformément aux normes constitutionnelles, internationales et légales, et « conformément aux principes généraux du droit, le respect de la légalité » (arrêt CE Ass. « Dame Lamotte » du 17 février 1950).

Aux deux modes d’action de l’administration correspondent donc deux recours contentieux différents de par leur nature, leurs fonctions et leurs implications. Cependant, en pratique, la distinction n’est pas aussi nette, et l’administration peut agir dans le même acte de manière contractuelle et unilatérale. Ainsi, certains actes unilatéraux peuvent être « détachables » des contrats administratifs, et certaines stipulations contractuelles peuvent en réalité prendre la forme de « dispositions réglementaires ». Dans ce cas, la solution classique est de remettre le contrat dans son ensemble en question par le biais du recours de plein contentieux. Mais cette solution présente un énorme inconvénient puisque le recours de plein contentieux n’est ouvert qu’aux parties au contrat, à l’exclusion des tiers même ayant un intérêt légitime à agir. Or, les contrats administratifs peuvent produire des effets sur les tiers qui ne trouveront aucune voie de droit ouverte pour déclarer la nullité du contrat ou de l’acte leur portant préjudice. La jurisprudence a trouvé une solution à ce problème dès 1905 en permettant aux tiers d’attaquer en excès de pouvoir les actes unilatéraux antérieurs ou postérieurs aux contrats et détachables de ceux-ci. Mais cette solution ne concerne pas le contrat lui-même qui resta pendant longtemps totalement étranger au contentieux de l’excès de pouvoir, jusqu’à ce que la loi et la jurisprudence reconnaissent la recevabilité du recours pour excès de pouvoir contre le contrat dans certains cas précis. L’incompatibilité apparente entre le recours pour excès de pouvoir et le contrat administratif n’est donc plus absolue mais relative.

La jurisprudence a longtemps refusé de recevoir les recours pour excès de pouvoir contre les contrats administratifs, ne les acceptant que contre les actes unilatéraux « détachables » du contrat, car il existe une incompatibilité apparente entre le recours pour excès de pouvoir et la matière contractuelle (I). Néanmoins, cette incompatibilité n’est pas totale, la loi et la jurisprudence récente ayant admis que dans certains cas déterminés, un contrat administratif puisse faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir (II)

I - Incompatibilité apparente entre le recours pour excès de pouvoir et le contrat administratif

Il existe une incompatibilité entre le contrat administratif et le recours pour excès de pouvoir. De manière générale, un contrat ne peut pas faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir, car c’est le « juge du contrat » et non pas le juge de la légalité qui doit connaître du contentieux contractuel. La nature même du contrat administratif et l’existence d’un recours adapté au contentieux contractuel rendent irrecevable tout recours pour excès de pouvoir dirigé contre un contrat (A). Cependant, certains actes unilatéraux, parce qu’ils sont « détachables » du contrat, relèvent du domaine du juge de la légalité et pourront faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir (B).

A - Le contrat, de par sa nature, ne peut pas faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir.

Le contrat de droit commun est l’acte juridique par lequel des personnes consentent à s’obliger réciproquement l’une à l’égard de l’autre. Le contrat est donc en principe un acte bilatéral, chaque partie devenant titulaire de droits subjectifs et d’obligations, et la cause abstraite de l’obligation d’une partie résidant de manière générale pour les contrats synallagmatiques dans l’obligation corrélative de l’autre partie. Le contrat administratif répond à la même définition générale, mais comporte cependant deux particularités : une des parties doit en principe être une personne publique, et le contrat doit être en relation avec une activité publique.

Le recours pour excès de pouvoir est une voie de droit destinée à apprécier la validité d’un acte administratif unilatéral, réglementaire ou individuel. Sont ainsi susceptibles de faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoirs les actes de l’administration faisant grief, parce qu’ils sont imposés unilatéralement aux administrés par des personnes publiques. Le recours pour excès de pouvoir est donc l’outil juridique destiné à veiller à ce que l’action de l’administration ne sorte pas du cadre de la légalité. Or, le contrat est « la loi des parties », parce que ses effets obligatoires existent uniquement entre les parties, et qu’ils n’existent que parce que celles-ci ont volontairement choisi de s’engager. Il serait donc incohérent d’utiliser un recours prévu pour le contrôle de légalité d’actes administratifs unilatéraux, pour contrôler la validité d’actes bilatéraux résultat de l’accord des volontés des parties.

De plus, il existe une voie de recours plus appropriée pour juger de la validité des contrats : le recours de plein contentieux (ou de pleine juridiction). Dans le cadre de ce recours, le juge administratif dispose de pouvoirs plus étendus que dans le cadre du recours pour excès de pouvoirs. Il peut ainsi annuler ou réformer un acte, et imposer une condamnation pécuniaire à l’administration. Les contractants ayant automatiquement un intérêt légitime à demander l’annulation ou la réformation du contrat (puisque c’est eux qu’il oblige), ils pourront exercer un recours de plein contentieux. Or, la possibilité d’exercer un recours de plein contentieux exclut la possibilité d’exercer un recours pour excès de pouvoirs, les deux recours ne pouvant être cumulés. Par conséquent, les contractants ne pourront pas exercer de recours pour excès de pouvoir contre le contrat administratif qui les lie.

Cependant, le recours de plein contentieux n’étant ouvert qu’aux parties au contrat, les tiers, même ayant un intérêt à agir, ne pourront pas utiliser cette voie de droit. Ils ne pourront pas non plus former de recours pour excès de pouvoir contre le contrat, puisque celui-ci n’est pas adapté à la matière contractuelle. Pour sortir de cette logique et éviter que toute voie de droit ne soit fermée aux tiers, le juge administratif a considéré qu’il existait des actes unilatéraux « détachables » du contrat administratif, et que ces actes pouvaient en toute logique faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir.

B - Les actes unilatéraux « détachables » du contrat peuvent, eux, faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir.

Le Conseil d’Etat a reconnu dans l’arrêt « Martin » (1905) l’existence d’actes unilatéraux « détachables » du contrat, et a admis qu’ils pouvaient faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir. Est ainsi considéré comme acte détachable du contrat tout acte antérieur à sa conclusion (par exemple, la décision de passer le contrat), et tout acte postérieur à sa conclusion concernant son exécution, sa modification ou sa résiliation. L’apport direct de cet arrêt est d’établir que la décision prise par un conseil général de passer un contrat ne rentre pas dans le champ contractuel, elle reste un acte unilatéral que les tiers peuvent déférer au juge de l’excès de pouvoir. La jurisprudence ultérieure est allée dans le même sens que l’arrêt « Martin », admettant que des actes unilatéraux ne soient pas « absorbés » par le contrat, et posant étape par étape les règles générales de recevabilité d’un recours pour excès de pouvoir contre un acte détachable du contrat, et les effets sur le contrat de l’annulation de cet acte détachable.

Les moyens invocables contre l’acte détachable du contrat en recours pour excès de pouvoir sont limités à l’illégalité de l’acte, ou à l’existence d’un vice de forme ou de procédure. Cela implique que dans le cas d’un acte postérieur à la conclusion du contrat, les moyens ne pourront pas porter sur la méconnaissance par l’une ou l’autre des parties des stipulations contractuelles.

Concernant la recevabilité du recours, il faut distinguer deux cas : si le requérant est partie au contrat, ou si le requérant est un tiers. Si le requérant est partie au contrat, il aura automatiquement intérêt à agir, son recours contre les actes détachables antérieurs à la conclusion du contrat sera donc recevable. Par contre, il ne pourra attaquer les actes postérieurs à la conclusion du contrat en excès de pouvoir, puisque le recours de plein contentieux contre le contrat lui-même lui est ouvert. Si le requérant est un tiers, il devra justifier d’un intérêt légitime à agir découlant par exemple du fait de ne pas avoir été retenu par l’administration pour passer le contrat. Les tiers n’ayant en aucun cas accès au recours de plein contentieux contre le contrat, le recours pour excès de pouvoir contre les actes détachables leur est ouvert, que l’acte attaqué soit antérieur ou postérieur à la passation du contrat.

A l’issue du recours pour excès de pouvoir, l’acte irrégulier est annulé. La règle générale, qui connaît cependant des exceptions, est que l’annulation de l’acte détachable n’entraîne pas directement la nullité du contrat. Ainsi, le contrat pourra continuer à produire ses effets dès lors que l’annulation de l’acte n’y fait pas obstacle. Cette solution s’explique logiquement par le fait que ce n’est pas le contrat qui est attaqué, mais un acte détachable donc à priori autonome. Si l’acte détachable a été annulé en raison d’un vice qui lui est propre, la nullité du contrat ne sera pas automatique. En revanche, si c’est le contrat même qui a été vicié par l’irrégularité de l’acte, il devra être déclaré nul. Les contractants disposent du recours de plein contentieux pour demander au juge la nullité du contrat s’il estime que celui-ci ne peut être maintenu suite à l’annulation de l’acte détachable. Les tiers, qui ne peuvent exercer de recours de plein contentieux contre le contrat, ont, depuis l’arrêt « Epoux Lopez » CE Sect. Du 7 octobre 1994, la possibilité de demander au juge d’astreindre l’administration à saisir le juge du contrat pour qu’il détermine si le contrat peut être maintenu ou doit être déclaré nul en conséquence de l’annulation de l’acte détachable.

Le recours pour excès de pouvoir n’est donc normalement pas dirigé directement le contrat, mais contre des actes unilatéraux détachables de celui-ci. A cette solution traditionnelle vient s’ajouter une nouvelle solution qui trouve son fondement à la fois dans la loi et dans la jurisprudence récente du Conseil d’Etat et qui consiste à admettre dans certains cas très précis le recours pour excès de pouvoir non plus contre des actes unilatéraux en marge du contrat, mais contre les clauses du contrat ou contre le contrat lui-même.

II - L’admission du recours pour excès de pouvoir contre le contrat administratif

Si les actes unilatéraux détachables du contrat peuvent faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir c’est parce qu’ils sont extérieurs au contrat, c’est-à-dire antérieurs ou postérieurs. La théorie de la détachabilité des actes du contrat administratif ne concerne donc pas le contenu même du contrat ; or, certaines clauses peuvent prendre la forme de « dispositions réglementaires » et produire des effets sur des tiers qui ne peuvent normalement exercer aucun recours contre le contrat. C’est dans ce contexte que le recours pour excès de pouvoir a été reconnu par la loi contre le contrat, et par la jurisprudence contre les clauses du contrat et contre le contrat lui-même (A). Et bien que récente et limitée, cette extension du champ d’action du recours pour excès de pouvoir a de multiples implications (B).

A - Le recours pour excès de pouvoir contre des clauses du contrat et contre le contrat lui-même.

La loi de décentralisation du 2 mars 1982 a instauré un mécanisme très proche du recours pour excès de pouvoir. Il s’agit du « déféré préfectoral » par lequel le préfet peut saisir le tribunal administratif contre les actes unilatéraux et les contrats des personnes publiques décentralisées. Cette solution venant directement de la loi, elle s’impose aux tribunaux qui ne pourront refuser d’examiner un déféré portant sur un contrat. Cependant, elle reste limitée car la saisine du juge administratif ne peut être faite que par le préfet, et non pas de manière générale par n’importe quel tiers ayant un intérêt à agir.

A côté de la solution établie par la loi, existent deux solutions jurisprudentielles. La première d’entre elles ressort de l’arrêt CE Ass. « Cayzeele » du 10 juillet 1996 qui admet que les tiers y ayant un intérêt légitime puissent attaquer les « dispositions réglementaires » d’un contrat administratif devant le juge de l’excès de pouvoir pour obtenir leur annulation. Le quatrième Considérant de l’arrêt « Cayzeele » se réfère ainsi clairement aux « dispositions » contenues dans le contrat, et non pas à ses « stipulations » : « les dispositions (…) ont un caractère réglementaire ; qu’elles peuvent, par suite, être contestées devant le juge de l’excès de pouvoir ». Formellement, les clauses attaquées sont contractuelles, car elles résultent de la rencontre des volontés des contractants, mais elle sont considérées comme ayant un caractère réglementaire en raison des effets qu’elles produisent, non seulement entre les parties, mais aussi pour les tiers au contrat.

La deuxième solution jurisprudentielle semble aller encore plus loin, puisqu’elle admet la possibilité d’un recours pour excès de pouvoir non pas contre une clause du contrat, mais contre le contrat lui-même. Cette solution provient de l’arrêt CE Sect. « Ville de Lisieux » du 30 octobre 1998. En l’espèce, le juge estime que le contrat liant l’administration à un de ses agents contractuels place ce dernier dans une situation proche de celle des fonctionnaires, c’est-à-dire dans une « situation réglementaire ». Dans ce contexte, le contrat est assimilable à un acte unilatéral et peut donc faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir : « eu égard à la nature particulière des liens qui s’établissent entre une collectivité publique et ses agents non titulaires les contrats par lesquels il est procédé au recrutement de ces derniers sont au nombre des actes dont l’annulation peut être demandée au juge administratif par un tiers y ayant un intérêt suffisant ». La portée de cet arrêt est néanmoins à nuancer : en l’absence de confirmation dans d’autres domaines, il est hasardeux bien qu’assez logique de penser que cette solution pourrait être étendue, voire généralisée, dans le futur.

B - Les implications de l’admission du recours pour excès de pouvoir contre le contrat administratif.

Si la loi de décentralisation a ouvert la voie au recours pour excès de pouvoir contre le contrat administratif, elle ne l’a fait que dans le cas très précis de l’action du préfet fondée sur ses pouvoirs de contrôle des actes administratifs pris par les autorités locales. De même, l’arrêt « Cayzeele » n’admet le recours pour excès de pouvoirs que contre certaines clauses du contrat, et l’arrêt « Ville de Lisieux » contre certains contrats très ciblés, les contrats de recrutement d’agents publics. L’admission du recours pour excès de pouvoir contre le contrat administratif n’est donc pas encore généralisée en droit français, et le principe général reste celui de la distinction entre le recours de plein contentieux destiné à juger le contrat et le recours pour excès de pouvoir destiné à juger l’acte unilatéral.

L’arrêt « Cayzeele », qui admet que des dispositions réglementaires du contrat peuvent faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir, trouve sa portée limitée par le fait que le contrat dans son ensemble ne puisse pas faire l’objet d’un tel recours. En effet, le juge administratif devra rejeter les demandes d’annulation limitées à une partie d’un acte administratif dès lors que les dispositions de cet acte ne sont pas séparables les unes des autres. Ainsi, pour que le principe posé par l’arrêt « Cayzeele » se développe, il faudrait soit admettre que les dispositions réglementaires d’un contrat sont automatiquement séparables du contrat lui-même, soit généraliser la jurisprudence « Ville de Lisieux » en admettant la recevabilité du recours pour excès de pouvoir contre tous les types de contrats.

Or, la généralisation de la solution apportée par l’arrêt « Ville de Lisieux » pour les contrats de recrutement d’agents publics à tous les autres contrats administratifs est, en l’état actuel de la jurisprudence, difficile à envisager. En effet, les tribunaux administratifs continuent de rejeter les demandes d’annulation de contrats administratifs autres que ceux de recrutement d’agents publics formulées par des tiers dans le cadre d’un recours pour excès de pouvoir eu égard à « la matière contractuelle ».

Cette réticence du juge de l’excès de pouvoir de juger la matière contractuelle pose d’un côté un problème quant à l’appréciation de la légalité des contrats administratifs, mais garantit d’un autre côté le principe des engagements basés sur l’autonomie de la volonté. En effet, selon une partie de la doctrine, la réticence du juge administratif à accepter la généralisation du recours pour excès de pouvoir contre le contrat entre en contradiction avec les pouvoirs étendus qu’il dispose quant à l’appréciation de la légalité des actes unilatéraux. Ainsi, alors que tous les actes unilatéraux faisant grief sont susceptibles de faire l’objet d’un contrôle de légalité, les contractants pourront en partie s’affranchir de cette légalité qui ne pourra être contrôlée par le juge administratif sur demande des tiers. Néanmoins, en matière contractuelle c’est le principe de l’autonomie de la volonté qui fonde la force obligatoire entre les parties des clauses du contrat. Dans cette optique, admettre la généralisation d’un contrôle objectif de légalité des contrats serait nier l’origine et la spécificité des obligations des parties nées des stipulations contractuelles.

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